BAG-Urteile: Ohne Arbeit kein Lohn?

Wer über einen längeren Zeitraum nicht arbeitet, soll auch keinen Lohn bekommen. Daher müssen gesundheitsbedingte Arbeitsausfälle hinreichend belegbar sein. Was aber ist „hinreichend“ und was reicht nicht, um mögliche Zweifel aus der Welt zu räumen? Arbeitsrechtler Wilhelm Mestwerdt stellte die aktuelle Rechtslage auf der GVN-Jahreshauptversammlung vor.

„Lohn ohne Arbeit – Möglichkeiten der Abwehr von unberechtigten Vergütungsansprüchen“, Wilhelm Mestwerdt, Präsident des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen mit Sitz in Hannover hatte einen sicherlich sehr provokanten Titel für seinen Vortrag im Rahmen des Unternehmertages des Gesamtverband Verkehrsgewerbe Niedersachsen (GVN) gewählt. Er konnte diesen Titel dem Publikum dann gut nahebringen, denn oftmals sind es gar nicht unbedingt die Streitenden vor Gericht, sondern die Rechtsprechung bzw. die Fakten selbst, die bestimmte Fragen als problematisch aufwerfen und im Laufe der Jahrzehnte auch mit einer gewissen Dynamik veränderlich beantworten.

Hinzu kommt, dass der Rechtsrahmen durch die inzwischen hingekommene EU-Rechtsprechung erweitert wurde. Zudem gewährleisten die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen durch die Digitalisierung heute nicht mehr den gleichen Informationsgehalt für Arbeitgeber wie in ihrer analogen Form. Daher war der neunzigminütige Vortrag von Mestwerdt in Goslar hochspannend und gab dem Publikum gleichzeitig auch viel Gelegenheit, Fragen zu stellen.

Mestwerdt gliederte seinen Vortrag zum Thema anhand maßgeblicher Entscheidungen des Erfurter Bundesarbeitsgerichts (BAG) aus den letzten Jahren. Als erstes kommentierte er relativ ausführlich die Entscheidung des BAG vom 11. Dezember 2019 (5 AZR 505/18) zur Definition des sogenannten „einheitlichen Verhinderungsfalls“. Dabei geht es darum, dass ein zweiter Arbeitsunfähigkeitszeitraum, der „unmittelbar“ auf einen ersten erfolgt, als Einheit mit dem Zweiten zu sehen ist, auch wenn es sich um unterschiedliche Erkrankungen handelt. Hier wird häufig gestritten, wenn es um den Eintritt ins Krankengeld nach sechs Wochen geht – war ein Arbeitnehmer spätestens zum Ende einer ersten Sechswochenfrist zwischenzeitlich arbeitsfähig und es beginnt mit einer neuen Erkrankung auch eine neue Frist oder nicht?

Das BAG entschied dazu entgegen früherer gerichtlicher Entscheidungspraxis, dass ein solcher einheitlicher Verhinderungsfall regelmäßig schon dann hinreichend indiziert sei, wenn zwischen einer „ersten“ krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit und einer dem Arbeitnehmer im Wege der „Erstbescheinigung“ attestierten weiteren Arbeitsunfähigkeit ein enger zeitlicher Zusammenhang besteht. Es definierte den Begriff „unmittelbar“ als zeitlich direkt anschließend. Maximal ist die Unterbrechung durch lediglich einen arbeitsfreien Tag oder ein Wochenende noch möglich.

Das Problem für den lohnleistenden Arbeitgeber besteht nun vielfach darin, dass er kaum beweisen kann, ob der Arbeitnehmer zwischenzeitlich tatsächlich genesen war oder die bisherige Erkrankung doch noch nicht beendet war, wie dies für eine erneute Inanspruchnahme der Sechswochen-Frist notwendig wäre. Und weil dem Arbeitgeber hier auch nur sehr begrenzt Informationen verfügbar sind, kehrt sich hier bei berechtigten Zweifeln des Arbeitgebers die Beweislast um und der Arbeitnehmer muss nun die Beendigung der ersten Erkrankung vor Beginn der erneuten Erkrankung beweisen.

Bis vor wenigen Jahren lag dem Arbeitgeber dazu immerhin der klassische „gelbe Schein“ in analoger Form vor, aus dem sowohl ersichtlich war, welcher Arzt die Bescheinigung ausgestellt hatte als auch, ob es sich um eine Erst- oder eine Folgebescheinigung handelte. Bei der inzwischen etablierten elektronischen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (eAU) aber fehlen dem Arbeitgeber diese beiden Informationen, weswegen er noch eher als früher ins Zweifeln geraten muss, ob er die Lohnfortzahlung nach Ablauf der Sechswochenfrist einstellen darf oder er weiterzahlen muss.

Gängige Praxis dazu war bisher häufig die Nachfrage bei der Krankenkasse. Allerdings liegt auch dieser keine „Gesundschreibung“ vor, da es diese schlicht und einfach nicht gibt. Im Übrigen vertritt eine Krankenkasse hier Eigeninteressen, da sie ansonsten im Zweifel beim Krankgeld leistungspflichtig wird. Daher gibt es gute Gründe für einen Arbeitgeber, der tatsächliche Zweifel an der zwischenzeitlichen Genesung seines Arbeitnehmers hat, ihm diese Zweifel auch zur Kenntnis zu bringen. Kann dieser sie dann nicht ausräumen, ist die mehr oder weniger einzige Möglichkeit zur Klärung der Frage für den Arbeitgeber, die fragliche Lohnzahlung erstmal „einzufrieren“ und nicht auszuzahlen.

Wenn der Lohn erst mal ausgezahlt ist, müsste der Arbeitgeber die Rückzahlung einklagen, ist er aber nicht ausgezahlt, dann muss der Arbeitnehmer tatsächlich beweisen, dass ihm dieser zugestanden hätte. Und genau dazu hat das BAG am 18. Januar 2023 entschieden (5 AZR 93/22): „Ist der Arbeitnehmer innerhalb der Zeiträume länger als sechs Wochen an der Erbringung der Arbeitsleistung verhindert und behauptet eine neue Ersterkrankung, gilt eine abgestufte Darlegungslast. Bestreitet der Arbeitgeber eine neue Erkrankung, genügt die bloße Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung nicht mehr, sondern der Arbeitnehmer muss für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum schildern, welche gesundheitlichen Beeinträchtigungen sich wie auf seine Arbeitsfähigkeit ausgewirkt haben und die behandelnden Ärzte von ihrer Schweigepflicht entbinden.“

Bedenkenswert dazu ist, dass es hier nicht nur darum geht, ob Lohn gezahlt werden muss oder nicht, sondern in der Folge auch, ob der Arbeitnehmer falsche Tatsachen bezüglich seiner Erkrankung behauptet hat, die gegebenenfalls durch ärztliche Belege widerlegt werden. Hier kann dann schnell auch Arbeitszeitbetrug im Raum stehen, der anschließend auch kündigungsbegründend verwendet werden kann.

Ins Licht der Öffentlichkeit ist eine selbsterklärende Entscheidung des BAG vom 8. September 2021 gelangt (5 AZR 149/21): „Kündigt ein Arbeitnehmer sein Arbeitsverhältnis und wird er am Tag der Kündigung arbeitsunfähig krankgeschrieben, kann dies den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung insbesondere dann erschüttern, wenn die bescheinigte Arbeitsunfähigkeit passgenau die Dauer der Kündigungsfrist umfasst.“ Wichtig in diesem Zusammenhang ist auch wieder die Basis für berechtigte Zweifel, wie sie für die erste Entscheidung diskutiert wurde.

Gleiches gilt auch für folgende ergänzende Entscheidung des BAG vom 13. Dezember 2023 (5 AZR 137/23): „Für die Frage der Erschütterung des Beweiswerts der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist es nicht entscheidend, ob es sich um eine Eigenkündigung des Arbeitnehmers oder um eine Kündigung des Arbeitgebers handelt. Auch bei einer Kündigung durch den Arbeitgeber kann der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert werden, wenn der Arbeitnehmer unmittelbar nach dem Zugang der Kündigung erkrankt und nach den Gesamtumständen des zu würdigenden Einzelfalls Indizien vorliegen, die Zweifel am Bestehen der Arbeitsunfähigkeit begründen.“

Die neue Wahrnehmung des „einheitlichen Verhinderungsfalls“ passt dann auch zu folgender Entscheidung des BAG vom 18. September 2024 (5 AZR 29/24): „Auf Zweifel am Bestehen der Arbeitsunfähigkeit deutet eine zeitliche Koinzidenz zwischen Kündigungsfrist und Dauer der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit hin. Es ist nicht entscheidend, ob für die Dauer der Kündigungsfrist eine oder mehrere Bescheinigungen vorgelegt werden.“

Besonders Arbeitnehmer sollten dazu wissen, dass der elektronischen Bescheinigung der Krankenkasse nicht der gleiche hohe Beweiswert zukommt wie der vom Arzt ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Daher ist ihnen nahezulegen, sich vom behandelnden Arzt eine ärztliche Bescheinigung gemäß § 5 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) zumindest dann aushändigen zu lassen, wenn sie befürchten müssen, dass ihr Arbeitgeber diese Bescheinigung anzweifeln könnte. Auch wenn die Ärzte das gerne ignorieren – sie sind dazu verpflichtet, und nur diese Bescheinigung lässt auch den behandelnden Arzt erkennen! Dies gilt umso mehr, wenn lediglich eine Videosprechstunde aufgesucht wurde.

Eine vorerst letzte Entscheidung zum Thema fand Mestwerdt hier (BAG 15. Januar 2025 – 5 AZR 284/25): „Der Beweiswert einer im Nicht-EU-Ausland ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kann erschüttert sein, wenn nach der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung des zu würdigenden Einzelfalls Umstände vorliegen, die zwar für sich betrachtet unverfänglich sein mögen, in der Gesamtschau aber ernsthafte Zweifel am Beweiswert der Bescheinigung begründen. Insoweit gelten die gleichen Grundsätze wie bei einer in Deutschland ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung.“ Damit wurde eine tunesische ärztliche Bescheinigung nicht per Se inhaltlich verworfen, aber es wurden weitere Indizien wie eine zwischenzeitliche Fährfahrt während der eigentlich verordneten „strengen vierwöchigen Bettruhe“ als zweifelsbegründet mit gewertet. Wieder was gelernt…. rw

Hinweis der Redaktion: Über die Jahreshauptversammlung des Gesamtverbands des Verkehrsgewerbes Niedersachsen (GVN) in Goslar hat Taxi Times in mehreren Beiträgen berichtet. Lesen Sie dazu auch: